《刑罚的历史》：从凌迟到死刑废止，古代中国法律人性博弈的千年历程

今天要为你解读的书叫做《刑罚的历史》，

作者是著名刑法学者、中国政法大学教授罗翔。

刑法、刑事处罚，简单说是依据刑法对犯罪分子施加惩罚，这是人类社会最重要的司法实践之一，中国也不例外。上古典籍《尚书》就设有专章，记录周代的刑罚制度和刑罚种类。此后的秦律、汉律、唐律、明清律法，刑罚同样是主要内容。可以说，一部中国古代法制史，就是刑罚制度的变迁史。这个过程既伴随着法律的进步和完善，也不乏残酷野蛮的事例。这本《刑罚的历史》，作者对此进行了详细梳理，并且总结出中国古代刑罚制度的四大特点，这对于正在建设法治社会的现代人，具有借鉴意义。

下面我就围绕这四个特点讲这本书。

哪四个特点呢？

第一个特点，刑罚的性质从野蛮转向文明。

第二个特点，刑罚的残酷性始终存在。

第三个特点，刑罚的不平等性贯穿始终。

第四个特点，古代刑罚的本质是人治大于法制。

好，现在讲第一个特点，刑罚的性质从野蛮转向文明。

中国的刑罚制度起源很早，据史料记载，夏朝就已经有3000种刑罚。商周时期形成了所谓的“五刑”，即五种刑罚。哪五种呢？墨、劓、刖、宫、大辟。我一个个介绍。

先说墨刑，“墨汁”的“墨”，它是在人脸上刺字，然后涂上墨汁，等伤口愈合，成为永久性的耻辱记号。

再来讲劓刑，“立刀旁”加上“鼻子”的“鼻”即“劓”，顾名思义是用刀割掉鼻子。

刖呢，则是“立刀旁”加一个“月亮”的“月”，是一种砍脚趾甚至双脚的酷刑。

宫刑指的是对人进行阉割，铲除其生殖系统。

至于大辟，说白了就是砍头。

可以看到，“五刑”的目的是要损毁人的肉体，所以它们又被称为肉刑。

西周的时候，墨、劓、刖、宫、大辟各有500条罪名，犯了哪一条，轻则毁容，重则残疾，甚至于身首异处。

到春秋战国时期，各国诸侯为了加强社会控制，攫取更多资源，不断加重刑罚的力度，很多老百姓因此触犯法律，惨遭肉刑。严重的时候，你随便往街上一站，满眼都是四肢不全的人。

举个例子，有一次齐景公问宰相晏婴：“最近市场上的哪些商品紧俏，哪些滞销呢？”晏婴说了四个字：“巨剑永贵。”“锯”是普通人穿的鞋子，“咏”是给断脚之人定制的鞋子。锯不值钱，咏价格高，说明断脚之人多，需求量大。怎么会有那么多断脚的人呢？自然是严刑峻法的结果。齐景公被称为是春秋后期比较贤明的国君，连他都滥用肉刑，可见这种现象的普遍性。

秦吞并六国之后，还把肉刑和劳役结合起来，使刑罚更为严酷。根据秦朝法律，盗窃超过660钱的，不仅要割掉鼻子，并在脸上刺字，还要去修筑城墙。秦始皇亲自抓的帝国三大工程——长城、阿房宫和骊山皇陵，征发了上百万壮丁，其中包括几十万刑徒，也就是遭受肉刑的囚徒。如果穿越回长城的施工现场，你就会看到许多缺胳膊断腿的刑徒，正在辛勤劳作。秦军士兵站立一旁监工，稍有不满，鞭子就狠狠地抽到刑徒身上。这样的场景或许能帮助你理解，秦政何以为会成为暴政的代名词。

汉朝初年，统治者废除了一部分酷刑，使刑罚宽松了一些，但总体上仍然偏于残酷，民众苦不堪言。这时候，一位少女给皇帝写了一封信，不期然间改变了历史。

公元前167年，一个名叫缇萦的少女向汉文帝上书，她哭诉说，自己的父亲因为犯罪要接受肉刑，一旦受刑就成了肢体不全的人，做女儿的怎么忍心呢？所以我宁愿给官府做奴婢，替父亲赎罪。

缇萦的话让汉文帝大为感动，他也认识到肉刑太残酷，于是汉文帝下诏废除肉刑。他在诏书里说：“上古没有肉刑，而天下安宁。现在有肉刑，作奸犯科之事却屡禁不绝。这是因为朝廷教育的不得法，让人民动不动就触碰刑律，朕对此深感惭愧。而且肉刑会导致受刑者终身残疾，如此残酷的刑罚难道符合圣人的教诲吗？朕决定废除肉刑，用更温和的刑罚替代。”

本书作者认为此举具有划时代意义。首先，汉文帝第一次将延续了2000多年的肉刑予以废除，这是刑法从野蛮走向文明的重要标志。其次，汉文帝对刑罚的功能也有了全新认识，刑罚不仅仅是惩罚犯罪的手段，它还应当对犯人进行改造，使其洗心革面、重新做人。汉文帝的这一主张被后世所继承，历经数百年变迁，到隋唐时期，正式确立了五种新的刑法，那就是笞刑、杖刑、徒刑、流刑和死刑。其中，笞刑和杖刑类似于打板子，徒刑是坐牢或者服劳役，流刑则是流放。可以看到，除了死刑，刑罚不再以直接损毁人的身体器官为目的，这相对于肉刑，无疑是一种社会进步。此后至少在明面上，肉刑成为一种不道德的苛政，统治者一般不敢理直气壮地恢复肉刑。

这是不是意味着，古代中国的刑罚从此变得人道，甚至走向现代法治理念呢？现实可没有那么美好。下面我来讲中国古代刑罚的第二个特点，残酷性始终存在。

汉文帝废除肉刑，使刑罚更加人道和文明，但是这并不意味着刑罚本身就不残酷了。相反，我国古代的刑罚始终是非常残酷的。为什么会这样呢？可以归结为两个直接原因和一个根本原因。

我先讲直接原因。第一，肉刑其实没有被彻底废除，很多情况下甚至变本加厉。以宫刑为例，宫刑阉割人的生殖系统，使其不能生育，这在讲究孝道的古代，是最严厉也最不人道的刑罚。汉文帝废除肉刑的时候，将宫刑一并取消，这被认为是仁德之举。此后宫刑不再作为正式的刑罚，但是这并没有能阻止皇帝和权贵滥用宫刑。西汉史学家司马迁，就因为触怒汉武帝，被处以宫刑。司马迁视之为奇耻大辱，他忍受着宫刑的痛苦，写下了史学名著《史记》。唐代权贵盛行把贫困人家的男孩子阉割收为家奴，不知道有多少幼小的生命因此饱受摧残。宫刑还有一个重要的存在土壤，那就是宫廷对宦官的强烈需求。秦汉以来，就有将遭受宫刑的人纳入宫廷，充当苦役的传统。明代后期，民不聊生，不少人为了混口饭吃，咬咬牙把自己给阉了去当太监，权倾一时的大太监魏忠贤就是这样进的宫。直至清代中叶，乾隆皇帝还下旨说：“凡是犯谋逆大罪者，本人凌迟处死，其男性家属，无论是否成年，一律交给内务府阉割，然后入宫为奴。”

墨刑是另一个例子，它被汉文帝废除以后消失了很久，魏晋南北朝时部分恢复，隋唐时期又被废除，可到了宋代，墨刑不仅死灰复燃，而且登峰造极。按照宋代法律，犯一般盗窃罪的，在耳朵后刺环形；犯强盗罪的，额头上刺“强盗”二字，判处徒刑；和流刑的，额头上刺方形；判处杖刑的，则刺“原刑”。总之，只要你犯了罪，都是先刺字再发配，这在宋代叫做“刺配”。可以看到，宋代政府其实是把墨刑当作附加刑来用的，这就大大扩展了它的适用范围。很多人都因此在脸上留下了无法磨灭的印记，进而沦为社会异类。像《水浒传》里的林冲、武松、宋江，走到哪儿都会被一眼认出：“哦，他们是囚犯。”大家都会对这些人保持警惕，在日常生活中竭力排斥。统治阶层要的就是这种效果，因此由此产生的威慑，是普通刑法所不具备的，它有利于统治阶层从根本上震慑反抗者。

再来看导致刑罚残酷的第二个直接原因，用于替代肉刑的刑罚也很残酷。汉文帝将劓刑改为笞三百下，刖刑改为笞五百下，犯人挨一顿鞭打，不用砍鼻子砍脚了，这不是人道吗？可是问题是，汉代的笞以竹板或者藤条制成，上面布满毛刺，犯人的腰背或者屁股上接连挨几百下，死亡率大大提升，这成了变相的死刑。汉文帝的儿子汉景帝两次减少鞭打数量，并且规定主板要削平，行刑的时候由一个人负责到底，中途不得换人，受刑者的生命这才得以保全。即便如此，犯人被打得皮开肉绽，落下终身残疾仍是常有的事。隋唐以后，笞刑逐渐和杖刑合并，到明清时期，两者基本成了同义语。杖刑俗称打板子，鞭打力度比笞刑要轻一些，当然，这也架不住往死里打。这方面的典型当属明代的廷杖。廷杖可以理解为当庭打屁股，它是明朝皇帝专门用来对付大臣的。廷杖的时候，东厂太监监督，锦衣卫执行，锦衣卫会根据太监的指示行动。如果太监的两只靴子摆成外八字，喊一声“着实打”，就是暗示要手下留情；反之，太监把靴子往里一收，嘴里喊“用心打”，锦衣卫就得下狠手了。明武宗曾经把146位大臣拉到午门外，罚跪五天，然后施以廷杖，当场打死十多人。嘉靖皇帝更狠，把跪在左顺门外，劝谏的134位大臣拖下去廷杖，导致17人死亡。对士大夫来说，被当众扒下裤子打屁股，是对人格的极大侮辱，所以廷杖摧残的不仅是肉体，更是人的尊严。

说完了直接原因，接下来说一说导致刑罚异常残酷性的根本原因，那就是统治者对刑罚的认识。作者指出，古代的统治者把刑法当作驾驭臣民的一种手段使用，刑罚的目的在于逼迫人臣服，并且对潜在的反抗者起到威慑作用。在这种思想主导下，自然是刑罚越严酷效果越好。至于人道主义、罪犯权益，统治者基本不考虑。花样繁多的死刑，就把统治者的这种心理体现得淋漓尽致。早在周代就出现绞刑、斩首、车裂、烹煮等死刑方式，一个比一个凶残。以车裂来说，他俗称五马分尸，就是把罪犯的头和四肢绑在五辆车子上，车朝不同方向跑，罪犯的身体被撕扯得四分五裂。战国时的商鞅、苏秦就都是被车裂处死的。烹煮是另一种酷刑，春秋战国时，有的诸侯作出决定后，为了防止大臣劝谏，就警告说：“谁敢劝我就扔到大鼎里烹了。”这种风气延续了很长时间，汉高祖刘邦的重要谋士郦食其，就是被对手烹杀的。汉文帝废除肉刑的时候不包括死刑，只是取消了车裂等手段。后世的统治者可管不了许多，他们挖空心思，花样翻新，使死刑成为了最严酷的刑罚。本书作者一口气罗列了18种死刑，其中不少看名称就让人头皮发麻，比如活埋、腰斩、剥皮、凌迟等等。尤其是凌迟，始于唐代，兴起于北宋，宋神宗就曾用它来收拾那些攻击变法的人。明清时期，凌迟同样被广泛应用，晚明名将袁崇焕就是凌迟而死的。清政府更是把这种刑罚推到了极致，行刑总共长达三天，犯人要挨4700刀，为了防止其中途死去，事先还要灌大量鸦片。太平天国的许多将领，如石达开、林凤祥，被捕后都是当众凌迟。统治者之所以大张旗鼓地展示这种酷刑，当然是为了杀一儆百，把反抗意识扼杀于萌芽中。实际上，像宫刑、墨刑这些肉刑之所以屡禁不止，也是同样的道理。说到底，这都是为了统治者服务的。

残酷性就讲完了，接下来来讲中国古代刑罚的第三个特点，不平等性贯穿始终。

现在我们都知道，法治的基本原则是法律面前人人平等。不过古人并不具备这样的观念，相反，我国古代实行等级制，人的地位不同，享有的权利也不同。苏东坡属于士大夫阶层，按照“刑不上大夫”的原则，即便犯了罪，也不用受肉刑之苦，这是得到皇帝明文确认的。宋神宗熙宁二年，也就是公元1069年，一名五品官员因贪赃枉法被判流放海南岛，按宋律应当给他刺字，可是其他大臣认为，在朝廷命官脸上刺字，朝廷的颜面何存？于是经过宋神宗批准，凡是官员犯罪都不施以杖刑和墨刑，以保持士大夫的体面。这就是为什么苏东坡能把流放当旅游，一路吟诗作画，要是她额头上也刺几个字，恐怕就没有这个雅兴了。

权贵还有一项老百姓很难享受的待遇，那就是花钱赎罪，又叫赎刑。秦汉时期规定，如果你犯了罪，能缴纳规定数量的赎金，可以免除刑罚，当然前提是你得有钱。汉武帝的时候，有的将领作战失利，按律当斩，他就支付巨额赎金买回一条命。而像司马迁这样凑不出赎金的，只能忍受痛苦。隋唐时期更是把赎刑同社会身份直接挂钩，隋代法律规定，九品官及其以上的犯法可以赎刑，徒刑一年，20斤铜；流放1000里，80斤铜；就连犯了死罪，缴120斤铜也能免罪，上缴的铜用来铸币流通。唐代法律差不多，还准许七品以上官员的近亲，也适用于赎刑。明清时期赎刑仍然十分普遍。

如何看待赎刑呢？本书作者认为，一方面，在刑罚十分残酷的古代社会，赎刑给一部分人提供了免于受酷刑的机会，这是有意义的。另一方面，高额赎金只有富人才付得起，这就造成了同样是触犯法律，富人可以花钱逃脱惩罚，平民却必须接受惩罚。此外，赎刑也在变相鼓励富人犯法，因为既然只要肯出钱，那就能免于责罚，那又何必守法呢？法律的平等性和公平性由此被严重破坏。

当然，比起权贵享有的更多特权，赎刑只是小巫见大巫。因为在很多情况下，权贵连钱都不用掏，就可以减轻罪责。比如说形成于曹魏时期，并在唐代发展成熟的“八议”制度。所谓“八议”，指的是有八种人犯罪，司法机关不能直接审判，而是要交给皇帝亲自裁定。哪八种人呢？包括皇亲、国戚、功臣、元勋、社会贤达等等。皇帝将根据他们的地位和贡献，酌情减轻罪责，甚至于完全赦免。明清时期，法律对统治阶层的维护，更是到了登峰造极的地步。比如说在明代，藩王及其家属不受地方司法机关的管辖，只要不谋反，即便胡作非为，也不会受到惩罚。清代法律则规定，满族、贵族犯法，一般的司法机关无权插手，而要交给宗人府，会同刑部、户部审理。即便是普通旗人犯了法，刑法也比较轻，比如说斩立决，可能改为斩监后，也就是从立即执行变成缓期执行，这就留下了再操作的空间。坐牢的话，也设有专门的旗人监狱，待遇要好过一般监狱。

总之呢，针对不同群体施加不同的刑罚，在古代社会属于常态。这背后的原因是什么呢？这就要说到古代中国刑法的第四个特点，人治大于法制。

前面讲过，现代法治社会强调法律面前人人平等，上到国家元首，下到平民百姓，都应该遵守法律，不因其社会身份而享受任何特权。古代可不一样，我国实行了2000多年的帝制，在帝制时代，总有一个人凌驾于法律之上，这个人就是皇帝。皇帝拥有更改法律、破坏法律的绝对权利，只要他存在，人治就始终高于法治。

举个例子，汉文帝用笞刑取代了割鼻砍脚的酷刑，此后法律又加以种种限制，到了东汉时期，连皇帝都不能随意使用笞刑，怎么办呢？皇帝们开始法外加刑。汉光武帝刘秀曾喝令武士用杖击打不听话的官员，汉明帝刘庄更是把当朝大臣打了个遍，这就是杖刑的起源。后来杖刑被纳入刑法体系，限制也越来越严，这同样难不倒统治者。武则天当政的时候，对政敌的惩罚是“一顿杖”，字面意思打一顿板子，可这一顿到底是几下，十下还是100下呢？那就根据统治者的意愿灵活操作了。武则天任用的来俊臣更是无所不用其极，成为中国历史上有名的酷吏。明太祖朱元璋也热衷于法外加刑，本来他亲自指导的《大明律》就非常严厉了，可是他仍不满足，颁布了所谓的《大诰》，《大诰》比《大明律》更严苛。比如说按照《大明律》，官员贪赃枉法，最重也就是处以绞刑，朱元璋为了震慑贪官，在《大诰》里规定，受贿62两以上者，不仅要判死罪，还要剥皮实草，这就是一种将整张人皮剥下，往里面填充石灰和草料的酷刑，让受刑者生不如死。朱元璋还利用特务机构锦衣卫在民间遍布耳目，谁敢非议朝政，当场抓捕，明政府以此加强对臣民的管控，这在明朝后期达到顶峰。根据史书记载，某一天有五个人在客栈里喝酒，其中有一个呢，边喝边骂魏忠贤，旁边的人提醒她小心些，他不以为意，谁知道这番言论被探子听到，报告给魏忠贤，此人惨遭剥皮实草。

其实，像这种统治者滥施刑罚的行为，历朝历代屡见不鲜。说到底，这是皇权不受制约的结果。一直到19世纪末，类似事件依然层出不穷。1898年，戊戌变法失败，谭嗣同、刘光第等人被捕，旋即押赴刑场。刘光第在刑部任职十几年，对大清律法非常熟悉，他质问：“没有经过审讯就问斩，这合法吗？”行刑者无言以对，当然，这并不能挽回戊戌六君子血染菜市口的命运。

20世纪初，中国法制史终于掀开新的一页。迫于内外压力，清政府宣布实行新政，作为新政的重要组成部分，司法改革同步展开。以沈家本为代表的法学家，吸收西方法治思想，在1911年颁布了《大清新刑律》。《新刑律》最突出的贡献有两点：第一，彻底废除了墨刑、宫刑、杖刑等摧残肉体的刑法；第二，废除了诸如凌迟、腰斩、砍头等死刑的执行方式，并对死刑的适用范围做了明确限制。由于不久以后清朝覆灭，《大清新刑律》并没有正式实施，不过他确立的法治理念，也就是应当用正当和人道的手段去惩罚犯罪行为，逐渐深入人心，成为中国司法界的共识。正是在这个意义上，本书作者把清末的司法改革视作刑法走向现代化的开端。

从商周到晚清，经过3600多年的演变，可以看到，中国古代的刑法整体呈现为从野蛮到文明的走势。当然，由于刑罚是统治者用来驾驭臣民、控制社会的工具，所以残酷性和不平等性贯穿始终，一直到清末司法改革，现代法治理念的新风才吹入了这个老大帝国。

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